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Iñaki Subijana presidente de la audiencia provincial de gipuzkoa

“Cultivar, producir y consumir cannabis controlando el riesgo de difusión es lícito”

El presidente de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Iñaki Subijana, favorable a la regulación para reducir la inseguridad jurídica en la que se mueven los clubes sociales de cannabis

Una entrevista de Iñaki Kerejeta Fotografía de Iker Azurmendi - Lunes, 19 de Septiembre de 2016 - Actualizado a las 06:10h

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Iñaki Subijana, presidente de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa.

Iñaki Subijana, presidente de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. (Iker Azurmendi)

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“En Uruguay, en los Países Bajos, hay un modelo regulatorio centrado en cerrar el potencial riesgo de difusión”

donostia - El presidente de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Iñaki Subijana, explica los contornos de la licitud del cultivo y consumo de cannabis y se muestra favorable a una regulación del control de riesgo para reducir la inseguridad jurídica a la que se enfrentan los jueces y los clubes sociales encausados.

Están inscritos en el registro de asociaciones, tienen el reconocimiento de la Ley de Adicciones. ¿Cumplen con el reconocimiento para legitimar su ser y su actividad?

-Da la sensación de que hay una especie de antinomia si se analiza desde el punto de vista de la salud pública y desde el punto de vista penal. En el ámbito sanitario parece existir un reconocimiento. La Ley de Adicciones las menciona expresamente, no hace una regulación exhaustiva de las mismas sino que las somete a un desarrollo reglamentario futuro. Antes de la ley, ya existían comisiones sobre el papel de las comunidades de usuarios de cannabis. Y luego está la perspectiva del código penal que se ha mantenido invariable y da la sensación de que la aproximación que hace al fenómeno es diferente. Por tanto las políticas públicas en esta materia no están lanzando mensajes unívocos.

¿No debería interpretarse el código penal teniendo en cuenta el contexto social?

-Sí, la ley penal siempre hay que interpretarla. Sin perder de vista el sentido literal del precepto, hay que tener en cuenta su finalidad y la realidad social. Lo que no está en el código penal no se puede meter a través de “realidad social”, es decir, si una conducta no responde a la literalidad del código penal, está fuera del código penal, es atípica, no punible. Pero sí que cabe la posibilidad de que lo que está en la literalidad del código penal se pueda colocar fuera del mismo, si materialmente la conducta no lesiona el bien jurídico que se trata de proteger. El bien jurídico que se protege en el 368 es la salud pública. Hay que ver si son conductas que literalmente tienen cabida dentro del precepto pero sin ser materialmente lesivas, esto es, sin generar ningún peligro a la salud pública.

Lo cierto es que se vienen produciendo pronunciamientos judiciales para todos los gustos.

-La diversidad del mensaje genera desconfianza e inseguridad jurídica. Tendríamos que hacer el esfuerzo de analizar las últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre esta materia. Efectivamente hay posturas divergentes y hay elementos comunes. El elemento común es la determinación de que una conducta es ilícita cuando se puede llegar a la conclusión de que existe un riesgo de difusión de la sustancia. Esto obliga a examinar cada estructura organizativa y a determinar si se establecen requisitos de control para diluir el riesgo de difusión más allá de lo que se pueda consumir dentro de la comunidad y en las instalaciones de la comunidad. Significa que las comunidades de usuarios tienen una obligación jurídica clara de ser muy rigurosas en el sistema de admisión y en el sistema de control para cerrar la vía al riesgo de difusión.

El año pasado, dos asociaciones de Bizkaia, primero absueltas por la audiencia provincial, fueron condenadas por el Supremo con penas mitigadas por el hecho de tratarse de asociaciones registradas. Y sin embargo, este hecho que aquí fue considerado un error de prohibición vencible, después en otra sentencia ha sido considerado por el Supremo como un error de prohibición invencible, motivando la absolución.

-Entiendo la crítica de la inseguridad. Tendríamos que aquilatar los elementos que están generando esa inseguridad. Si vamos a la sentencia de septiembre del año pasado era una comunidad de usuarios de 290. Los magistrados del Supremo entendieron que el número de usuarios y las insuficiencias de control interno respecto al modo de utilización de la sustancia justificaban que se pudiera decir que había un delito contra la salud pública. Un dato trascendente fue que en los estatutos de esa comunidad establecían la posibilidad de consumir no solo en las instalaciones de la asociación, sino que también cada usuario podía disponer de una cantidad para consumirla fuera de las instalaciones. El hecho de que se pudiera consumir fuera y además, entregando cantidades de droga de 5 gramos diarios con un máximo de 6 meses de acopio, provocaron que se dijera que en esta estructura asociativa hay riesgo de difusión. En lo que discreparon fue al decir si los usuarios creían que lo que hacían estaba prohibido. La opinión mayoritaria fue reconocer que creían que lo que estaban haciendo no estaba prohibido, pero si hubieran actuado con un mínimo de diligencia, habrían sido conscientes de que estaba prohibido; entonces decidieron condenarles con una pena rebajada por un error de prohibición vencible, y otro sector consideró que el error era invencible. La otra sentencia que menciona dice que la conducta es ilícita porque hay riesgo de difusión, pero en ese otro caso concreto pensaron que el error de prohibición era invencible, porque la asociación había sido inscrita en el registro sin oposición del ministerio fiscal. El hecho de que la asociación fuera registrada con el beneplácito del ministerio fiscal nos lleva a pensar que las personas desconocían que estaba prohibido lo que estaban haciendo.

“Cuanto mayor sea el número de socios en los clubes sociales, mayor será la necesidad de controles internos. Esa es la clave”

¿Hay otros casos similares?

-El último caso, de hace unos días, es de una asociación de Catalunya de 2.000 socios. En los estatutos preveían que el consumo se tenía que hacer dentro de los locales. Cuatro magistrados opinan que hay riesgo de difusión por el alto número de socios y una discrepa negando que exista. Por tanto el debate sobre la inseguridad nos aporta elementos de seguridad. El elemento de inseguridad es que hay que valorar caso por caso si hay riesgo de difusión. Esa ponderación no se puede hacer en abstracto. Los elementos de seguridad son los criterios para decir si hay o no riesgo de difusión. Un criterio es si la sustancia se consume dentro de los locales, si existe una estructura de registro y de control para garantizar que la droga se cultiva y se consume por parte de los usuarios en los términos fijados en los estatutos.

Aunque lo hagan, se sientan en el banquillo. ¿Que más tienen que hacer?

-Tienen que ser tremendamente rigurosas en el cierre al riesgo de difusión, lo que significa que cuantos más socios haya tiene que haber mayor control.

Las asociaciones federadas en EUSFAC tienen un máximo de 500 socios.

-Pues igual todavía son muchos. El único que se atrevió a decir algo de números fue el magistrado Conde Pumpido en un voto particular de la primera sentencia y hablaba de 30 socios como máximo.

Sin tener en cuenta la realidad social…

-Yo no digo que fuera una cifra razonable, solo que fue el único que se atrevió a hablar de números. Cuantos más socios, mayor necesidad de controles internos.

¿No figura en el registro el número de socios?

-Imagino que sí, pero la autoridad administrativa tiene las competencias que tiene.

“La diversidad del mensaje genera desconfianza e inseguridad jurídica. Habría que analizar las últimas sentencias del Supremo”

El hecho de haber declarado la actividad en los estatutos y haberlos inscrito en el registro, ¿no era un error de prohibición invencible?

-Sí, pero yo ahora estoy hablando de cara al futuro. De cara al futuro va a ser ya muy difícil hablar de error de prohibición. Hay que ser honestos. Una conducta no puede ser ilícita y lícita a la vez. Si viene una regulación donde se recojan todos los elementos que tienen que estar presentes para que una comunidad de usuarios pueda cultivar, producir y consumir la sustancia, y si una asociación responde esos requisitos que ahora no existen, no será ilícito.

Hay asociaciones que han sido condenadas aún presentado informes y peritajes que garantizan la licitud.

-Pero no es lo mismo, la fuerza jurídica no es la misma. La Ley de Adicciones nombra las asociaciones, pero no hace un desarrollo. No regula y en la no regulación ya hay un problema. El orden penal no está diciendo que las comunidades de usuarios sean ilícitas, se está diciendo que determinadas actividades que se pueden llevar a cabo dentro de las comunidades pueden ser ilícitas. Hay que determinar qué circunstancias dan lugar a ello. Si esas condiciones vienen determinadas por una ley o un reglamento que desarrolla la ley, el nivel de seguridad jurídica será mucho mayor.

Me estaba acordando de las asociaciones de Donostia, que pese a la ordenanza municipal que regula los clubes sociales de cannabis han sido condenadas.

-Es que el Ayuntamiento no tiene competencia para hacer lo que está haciendo.

¿No ha dicho que sí el Tribunal Superior de Justicia?

-¿Ha dicho que el Ayuntamiento tenga competencia para determinar las condiciones para que una conducta sea lícita penalmente? No, no ha podido hacerlo porque no tiene competencia para ello.

¿Los jueces estarían dispuestos a participar en un debate interdisclipinar con las administraciones y las propias asociaciones para entre todos determinar un modelo regulador de las actividades de las asociaciones o le parece imposible?

-Nada me parece imposible. Pero habría que hacerlo por los canales institucionales. Si el Gobierno decide desarrollar la ley de adicciones, remitirá el ante-proyecto al TSJ, para que éste haga una aportación. Toda reflexión para ver de qué forma se pueden crear círculos de seguridad jurídica en esta materia, siempre se puede llevar a cabo. Ha habido comparecencias en la comisión del parlamento vasco. Elementos de reflexión pueden existir y es conveniente que existan para crear círculos de seguridad jurídica más definidos.

“La Ley de Adicciones nombra las asociaciones, pero no hace un desarrollo. No regula y en la no regulación ya hay un problema”

Entiendo que ha sido la preocupación de las asociaciones también, incluso de las que han sido condenadas.

-No voy a decir que no.

¿Habría que reconocer que la justicia que se ha administrado a veces no ha sido tan justa?

-La reflexión autocrítica la podemos llevar a cabo. Ha habido pronunciamientos condenatorios y absolutorios que reflejan que estamos ante una materia que no es ejemplar en cuestiones de seguridad jurídica. Por esa razón estamos hablando.

Y porque existen países, como Uruguay o EEUU que han implantado modelos regulatorios, y aquí también parece posible pero al final no.

-Aquí todavía no hemos dado el paso a un modelo regulatorio. En Uruguay, en los Países Bajos, lo hay y está centrado en cerrar hasta el máximo posible el potencial riesgo de difusión. Es la clave.

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