La constitucionalidad alternativa

Cuando nos preguntamos si una norma es constitucional o no, no nos estamos preguntando si está técnicamente bien hecha, si es funcionalmente adecuada, si hay alternativas mejores, si el pueblo la apoya, o si el enfoque general de la cuestión debería hacerse desde posiciones más consensuadas y actualizadas. Lo único que nos preguntamos es si la norma de menor rango se adecua o no a la Constitución y a sus desarrollos orgánicos. Y en ese sentido puede decirse que la cuestión de constitucionalidad es una de las más simplificadas que puede plantearse en el ámbito del Derecho, ya que, dejando a un lado el análisis funcional de las alternativas, se limita a decir qué rasgos del nuevo dibujo entran en esa plantilla de referencia a la que llamamos Constitución.

Es cierto, y no podemos olvidarlo, que lo que se juzga no es la literalidad del texto, sino una interpretación del mismo que, puesta en un determinado contexto político, puede sugerir respuestas diversas y contradictorias. Pero ese matiz, al que están sujetas la práctica totalidad de las acciones humanas, no estorba la apreciación inicial de que lo constitucional no es más que aquello que se adecua a lo dispuesto en la Constitución, y que, por esa misma razón, el principio de constitucionalidad no puede arrastrar otros juicios de bondad, patriotismo o rectitud con los que tantas veces se intenta adornarlo. Y como para muestra vale un botón, conviene saber, por ejemplo, que la pena de muerte es constitucional en España (art. 15 de la Constitución), y que los indultos generales son anticonstitucionales (art. 62, i). Y esa realidad -que sólo marca lo que es, y no lo que debería ser- en modo alguno se ve afectada por el hecho de que a la inmensa mayoría de los españoles nos parezca que la pena de muerte es un crimen sin sentido -también en tiempos de guerra y regulada por códigos militares-, y que los indultos generales -regulados por la ley y sujetos a la aprobación del Gobierno- son valiosos instrumentos de gobierno y pacificación dotados de pleno sentido jurídico y democrático.

Las otras preguntas -si lo dispuesto es lo adecuado, si hay que abrir perspectivas que superan los horizontes constitucionales, si la pauta constitucional ha envejecido y hay que superarla, si la respuesta dada al modelo de Estado es el adecuado o hay que profundizar en fórmulas más descentralizadoras, o si lo ya dicho puede expresarse de manera más clara y más contundente- son también importantes. Pero su respuesta no corresponde a los tribunales, sino a la política, que es la única que tiene capacidad, legitimidad e instrumentos para superar el marco constitucional y cambiarlo por otro.

Tarjeta roja

El lío monumental montado sobre el Estatut de Catalunya, y la razón por la que Zapatero, Montilla, los nacionalistas catalanes y el propio Tribunal Constitucional inscriben sus discursos en pautas disparatadas, está en que, olvidando la distinción entre ambos momentos del proceso normativo -supongo que voluntariamente-, están tratando con una misma lógica los dos problemas.

Por eso confunden lo que es con lo que debería ser, lo que debería de hacerse de esta manera con lo que se hizo de aquella otra, y la dirección estructural de la reforma constitucional -que siempre tiene que ser de arriba abajo- con la posibilidad estratégica de abordar los cambios estructurales. Y eso es tanto como haber inventado la constitucionalidad alternativa, que, en paralelo con otros movimientos referidos al ámbito de la globalización, la información, la pacificación o los derechos fundamentales- tratan de superar los dictados del poder institucionalizado sin cambiarlo ni sustituirlo, como si ciertas lógicas tuviesen legitimidad para imponerse por sí mismas y al margen de todo procedimiento.

El Estatut de Catalunya tiene mucho de inconstitucional, quizá más de lo que el propio Tribunal Constitucional acaba de dictaminar. Pero la anticonstitucionalidad no le viene del intento de generar una relación bilateral de Catalunya con el Estado; ni por querer vincular su financiación a su población, a su fiscalidad y a su capacidad productiva; ni por querer alterar el equilibrio preexistente -y a mi parecer injusto para Catalunya- en el problema de la financiación; ni por aspirar, si es que aspiran, a una condición implícita de Estado libre asociado como la que Ibarretxe había propuesto para el País Vasco.

El Estatut de Catalunya es inconstitucional porque, ante el inmovilismo constitucional que rige en España -que puede ser bueno o malo-, y ante la imposibilidad de seguir avanzando en la descentralización dentro de la Constitución actual, han intentado la pirueta de reformar la Constitución por la vía de la modificación estatutaria. Y eso, con el actual reglamento, es tarjeta roja.

Árbitros o hooligans

Claro que el Tribunal Constitucional, que es un pésimo árbitro, y que lo es no sólo por razones de pusilanimidad antropológica, sino por carencias técnicas y morales inauditas, no se atrevió a sacar tarjeta roja. Y por eso lo que podía haberse solucionado dentro del partido, sin más inconvenientes que la consabida tangana, se está convirtiendo, al final de la Liga, en un descomunal despropósito, porque hemos pasado de discutir la falta y la tarjeta a discutir si queremos jugar al fútbol o al rugby, si tiene que haber árbitros o tienen que arbitrar los hooligans, y si queremos jugar esta Liga o ir directamente a la Champions. Y así, como ya se ve, no hay arreglo posible.

Hay que decir, sin embargo, que la constitucionalidad alternativa no la inventaron los catalanes, que sólo se limitaron a aplicar una técnica que vienen utilizando profusamente el Gobierno y los tribunales, y que por eso no le viene mal al Estado beber alguna vez de su propia medicina.

La Ley de Partidos, la legislación del matrimonio civil, los artículos del Código Penal que combaten la violencia de género, las discriminaciones positivas aplicadas a caño abierto, las últimas disposiciones sobre el aborto, y muchas otras cosas, se han hecho constitucionales por la vía alternativa, juzgando lo que debía ser y no lo que es, y dando por supuesto que la infracción constitucional acordada genera una mejor regulación que la que se enmarca en el texto constitucional de 1978.

Y en ese constitucionalismo alternativo, tan corriente y caprichoso, ya no queda nadie -ciudadano o institución- que no aspire a constitucionalizar su deseo; ni tribunal que piense que es la Constitución -y no la opinión pública, la eficacia o los referendus- la que legitima sus sentencias; ni gobierno que no sienta la tentación de retorcer la Constitución hasta hacerla progresista y postmoderna.

Por eso me permito concluir que el Estatut de Catalunya puede ser tratado desde dos esquemas diferentes.

Si se juzga con el criterio de constitucionalidad clásica es, además de una gran chapuza técnica, un texto sustantivamente anticonstitucional.

Pero si se mira desde la perspectiva de la constitucionalidad alternativa que viene rigiendo en España, el Estatut es plenamente constitucional y marca la pauta del futuro, porque apunta a problemas futuros y fue aprobado -aunque sea de aquella manera- por el pueblo catalán. Lo que no vale para nada, ni para la constitucionalidad clásica ni para la alternativa, es el Tribunal Constitucional, que no se atreve a defender lo uno, ni sabe de qué va lo otro, ni tiene una FIFA que lo proteja. Un desastre.